Tese do Século

No dia 13/05, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar os Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário n. 574.706, excluiu o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS, com modulação dos efeitos a partir de 15/03/2017. Essa decisão determina, por sua vez, o próprio conceito de faturamento, o que já vinha sendo discutido – e esperado – há muitos anos.

O PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) são tributos de competência federal que costumeiramente são mencionados juntos, mas vale ressaltar que são diferentes.

O PIS foi instituído pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/1970; já a COFINS, pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/1991. O primeiro destina-se a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas; a segunda, é uma contribuição social para financiamento da Seguridade Social, devida pelas pessoas jurídicas e destinada exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas da saúde, previdência e assistência social.

A base de cálculo desses dois tributos é a mesma, qual seja, a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, ou, melhor traduzindo, o faturamento. O recolhimento é feito com base nas receitas de cada mês, e deve ser feito até o dia 25 do mês seguinte ao fato gerador.

Já o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), o outro tributo aqui discutido, é de competência estadual, com alíquota variável, cuja base de cálculo é o resultado do preço do produto ou serviço. Este valor, por sua vez, faz parte do faturamento. Daí toda discussão.

O processo originário, interposto em 2007, teve como autor uma empresa de importações e exportações que sustentou que, sendo o faturamento o "somatório da receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura". Para o autor, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS e inconstitucional, "pois aquele tributo não constitui patrimônio/riqueza da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita".

Em 2017, o STF julgou a ação favoravelmente ao autor, fixando a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins." Desta decisão, a Advocacia-Geral da União (AGU) interpôs embargos de declaração, para pedir a modulação dos efeitos da decisão, ante o gigantesco impacto que causaria.

No julgamento de 13/05, assim ficou determinada a modulação dos efeitos da decisão que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS:

• Apenas para ICMS destacado:

Para a Ministra Carmen Lúcia, a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS deve se dar a partir de 15/03/2017, ressalvados os procedimentos judiciais e administrativos interpostos até esta data, que discutem a matéria. O voto da Ministra foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.

Contudo, para a Ministra, apenas o ICMS destacado é abrangido pela decisão, que é aquele que informado na Nota Fiscal para simples registro contábil, formado pelo total do tributo cobrado sobre uma operação, e tem um valor maior do que o ICMS efetivamente recolhido.

O fim da cumulatividade desses impostos significa uma redução na ordem de 2% a 3% no custo total das empresas, com impacto total previsto de R$ 250 bilhões aos cofres públicos.

• O ICMS recolhido ficou de fora da decisão:

A União, por sua vez, pedia que fosse excluído apenas o ICMS recolhido, que é a diferença entre o que a empresa paga e o que recebe de volta em créditos tributários, e é um valor bem menor, o que implicaria em um menor impacto na arrecadação federal. O STF, porém, manteve-se apenas no ICMS destacado, mais significativo, mas não por maioria, uma vez que os Ministros Nunes Marques e Luís Roberto Barroso foram favoráveis à exclusão do ICMS líquido.

Como calcular o valor pago a mais?

O ICMS é um imposto estadual, cuja alíquota é definida também pelos governos estaduais. O PIS e a COFINS são contribuições devidas pelas empresas para financiar a seguridade social, e é devido na forma de percentual sobre o faturamento da empresa.

Tomemos por exemplo uma indústria que vende uma mercadoria por R$ 100,00, sendo que, do preço, R$ 10,00 representa o valor do ICMS. A PIS/COFINS incidiria sobre os R$ 100,00, ou seja, sobre o valor da mercadoria mais o valor do ICMS. Após a decisão do STF, a PIS/COFINS passa a incidir apenas sobre R$ 90,00.

Conseguiu imaginar o alívio dessa economia para os cofres das empresas? Ainda mais em tempos de pandemia!

Quando entrar com a ação judicial?

Primeiramente, importante frisar que apenas pela via judicial é possível obter a recuperação dos créditos do ICMS quando integrante da base de cálculo do PIS/COFINS. Portanto, se você tem direito, procure um advogado especialista!

Têm direito à exclusão as empresas como indústrias, comércios e prestadores de serviços, com exceção das que integrem o SIMPLES, que recolheram PIS/COFINS com o valor do ICMS em sua composição de 15/03/2017 até hoje. Com a ação judicial, também é possível que, no futuro, também haja a exclusão do referido imposto, gerando, assim, muita economia.

No direito, há o fenômeno da prescrição, que é a perda do direito de entrar com uma ação para recuperar valores pagos a maior de PIS/COFINS com mais de 05 (cinco) anos. Assim, as empresas ainda estão no tempo de recuperar todos os valores recolhidos a maior desde 15/03/2017.

Mas, atenção! Ações judiciais podem ser demoradas, especialmente as de ordem tributária. Até o momento, já são quase 10 mil ações interpostas que estavam suspensas, aguardando a definição que fora dada. Soma-se a isso eventual dificuldade de levantar a documentação necessária, como cálculos de apuração do valor da causa. Então, não perca tempo! A hora é agora!

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